J.O. 221 du 21 septembre 2002
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Texte paru au JORF/LD page 15668
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Décision n° 2002-511 du 27 juin 2002 de l'Autorité de régulation des télécommunications se prononçant sur un différend entre Free Télécom et France Télécom portant sur les conditions de détermination du chiffre d'affaires relatif au trafic à destination des services d'accès commuté à Internet de Free Télécom accessibles via le numéro 08 6B PC MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet
NOR : ARTT0200341S
L'Autorité de régulation des télécommunications,
Vu le code des postes et télécommunications, notamment ses articles L. 34-8, L. 36-8 et R. 11-1 ;
Vu la décision n° 99-528 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 18 juin 1999 portant règlement intérieur ;
Vu l'arrêté du 12 mars 1998 autorisant la société France Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;
Vu l'arrêté du 9 novembre 2000 modifié autorisant la société Free Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;
Vu la demande de règlement d'un différend enregistrée le 30 janvier 2002, présentée par la société Free Télécom, RCS Paris n° B 421 938 861, dont le siège social est situé 24, rue Emile-Ménier, 75116 Paris, représentée par M. Franck Brunel, président du conseil d'administration ;
Le différend porte sur les conditions de détermination du chiffre d'affaires relatif au trafic à destination des services d'accès commuté à Internet de la société Free Télécom accessibles via le numéro 08 6B PQ MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet, telles que prévues dans l'avenant du 21 août 2000 à la convention d'interconnexion conclue le 14 février 2000 entre les sociétés Free Télécom et France Télécom.
Free Télécom, qui a demandé à France Télécom le réexamen de ces conditions, estime que le refus opposé à sa demande est constitutif d'un échec des négociations justifiant une demande de règlement de différend sur le fondement de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.
Free Télécom demande à l'Autorité :
De constater :
- un échec de négociations entre Free Télécom et France Télécom ;
- le non-respect par France Télécom de la décision n° 2000-603 de l'Autorité en date du 30 juin 2000 se prononçant sur un différend entre Linx Télécom (aujourd'hui Free Télécom) et France Télécom.
D'ordonner à France Télécom :
i) De procéder à titre conservatoire à la conservation par France Télécom des données de trafic écoulé sur la période considérée à destination des services d'accès commuté Internet de Free Télécom accessibles via un numéro 08 6B PQ MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet ;
ii) De valoriser le chiffre d'affaires relatif au trafic écoulé entre le 1er janvier 2001 et le 26 février 2001 sur la base d'un sondage sur 1 300 abonnés de France Télécom, choisis par tirage au sort parmi ceux ayant appelé les services d'accès commuté Internet de Free Télécom via le 08 60 92 20 00 au tarif local Internet de France Télécom, sur un bimestre antérieur à l'entrée en vigueur du tarif local Internet ou, à défaut, selon les valeurs 2000, soit 0,275 EUR (0,180 4 F) HT/min en heures pleines et 0,177 EUR (0,116 1 F) HT/min en heures creuses ;
iii) De valoriser le chiffre d'affaires relatif au trafic à destination des services d'accès commuté Internet de Free Télécom accessibles via un numéro 08 6B PQ MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet sur la base du trafic de la responsabilité de Free Télécom, c'est-à-dire fondé sur la valorisation des tickets de taxation afférents à chaque appelant ;
iv) De valoriser, à titre transitoire, le chiffre d'affaires relatif au trafic à destination des services d'accès commuté Internet de Free Télécom accessibles via un numéro 08 6B PQ MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet sur la base d'un sondage de 1 300 abonnés de France Télécom, choisis par tirage au sort parmi ceux ayant appelé les services d'accès commuté Internet de Free Télécom via le 08 60 92 20 00 au tarif local Internet de France Télécom sur un bimestre postérieur à l'entrée en vigueur du tarif local Internet.
Free Télécom estime que sa demande est justifiée et que le refus qui lui a été opposé par la société France Télécom est discriminatoire, cette dernière disposant des moyens de la satisfaire.
I. - SUR LE CARACTÈRE JUSTIFIÉ DE LA DEMANDE
DE FREE TÉLÉCOM
Free Télécom estime que sa demande, tendant à obtenir la définition d'une recette moyenne qui ne souffre d'aucune contestation, est justifiée, raisonnable et légitime, dans la mesure où le mécanisme adopté par France Télécom pour parvenir au calcul de la recette moyenne ne répond ni aux besoins de Free Télécom, ni aux exigences de la décision n° 2000-603 de l'Autorité en date du 30 juin 2001.
1.1. Free Télécom considère que sa demande est raisonnable
Free Télécom considère que sa demande est raisonnable dans la mesure où les paramètres pris aujourd'hui en compte pour la définition de la recette moyenne ne sont pas pertinents au regard du trafic de la responsabilité de Free Télécom.
Ainsi, l'évolution à la hausse des valeurs prévisionnelles au cours de l'année 2000 témoigne des changements observés dans le comportement des internautes. Au cours de cette période, se sont développées de nombreuses offres de type « Forfait tout compris », tant en heures pleines qu'en heures creuses, qui ont pour effet de diminuer le volume des communications valorisées dans le cadre des « Forfait local » et « Libre @ccès », et d'augmenter le pourcentage des communications valorisées selon le tarif général du catalogue des prix de France Télécom, et ne bénéficiant pas de remises tarifaires.
Par ailleurs, France Télécom relève que le trafic à destination du bloc 08 60 92 n'a commencé à s'écouler qu'à compter du 15 novembre 2000. Elle en tire la conclusion que les valeurs définitives, qui résultent d'une moyenne effectuée sur la valorisation des communications écoulées entre le 1er janvier 2000 et le 31 décembre 2000, sont inférieures au chiffre d'affaires effectivement généré par les abonnés de Free Télécom à l'occasion des communications émises à destination des services Internet de France Télécom.
1.2. Free Télécom considère que sa demande est légitime
Free Télécom considère que l'avenant n° 1 conclu le 24 août 2000 entre Free Télécom et France Télécom, qui a pour objet de fixer les conditions générales, notamment techniques et tarifaires de l'accès à Internet, via des numéros non géographiques de Linx (aujourd'hui Free Télécom) de la forme 08 6B PQ MC DU au tarif local Internet de France Télécom, ne répond pas aux besoins de Free Télécom de disposer d'une réelle visibilité des modalités de valorisation du chiffre d'affaires généré par ce trafic.
Free Télécom constate que le mécanisme actuellement proposé par France Télécom pour la valorisation du trafic à destination des numéros d'accès commuté à Internet de Free Télécom en facturation pour compte de tiers, ne satisfait pas aux exigences de la décision n° 2000-603 de l'Autorité en date du 30 juin 2000, et notamment de son article 1er qui énonce que « France Télécom doit faire droit à la demande d'interconnexion indirecte avec facturation/recouvrement pour compte de tiers pour l'acheminement du trafic Internet à destination des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU payants pour l'appelant ». Or le mécanisme de valorisation du trafic tel que proposé par France Télécom s'apparente pour Free Télécom à un reversement du chiffre d'affaires de France Télécom et non à une réelle mise en oeuvre du mécanisme de facturation pour compte de tiers.
Free Télécom demande, pour parvenir à une réelle facturation pour compte de tiers pour le trafic commuté à Internet à destination de numéros payants pour l'appelant, que les opérateurs disposent du détail des appels clients par client et numéro appelant ainsi que leur valorisation unitaire, et qu'il soit procédé à un calcul du chiffre d'affaires effectivement écoulé à l'interface d'interconnexion entre le réseau des opérateurs et celui de France Télécom, en se fondant sur la valorisation des tickets de taxation.
Free Télécom argue que la méthodologie de calcul mise au point par France Télécom découle de la mise en oeuvre de la décision de règlement de différend n° 2000-489 de l'Autorité qui ne valait que pour l'année 1999, et à titre indicatif, pour l'année 2000. L'Autorité elle-même avait rappelé à plusieurs reprises sa compétence pour trancher d'éventuels différends pouvant survenir ultérieurement.
Free Télécom souligne que le mécanisme actuel, en raison de l'absence de visibilité qui en découle, fait peser pour les opérateurs tiers un risque d'incrimination pour présentation de faux bilan, ce délit étant réprimé par l'article 441-1 du nouveau code pénal.
Pour toutes ces raisons, Free Télécom demande une remise à plat du dispositif actuel.
II. - SUR LE CARACTÈRE DISCRIMINATOIRE DU REFUS
OPPOSÉ PAR FRANCE TÉLÉCOM
Free Télécom estime que le refus opposé par France Télécom n'est pas fondé au sens de l'article L. 34-8, alinéa 2, du code des postes et des télécommunications, sa demande étant justifiée tant au regard de ses propres besoins que des capacités de France Télécom à la satisfaire.
Pour preuve de cette capacité, Free Télécom soutient que France Télécom a pu, dans le cadre du règlement de différend l'opposant à la société 9 Télécom qui a donné lieu à la décision de l'Autorité n° 2000-489 du 26 mai 2000, extraire de son système d'information des données qui ont permis à l'Autorité de procéder au calcul du chiffre d'affaires effectivement généré par les appels à destination du bloc 08 60 91 attribué à la société 9 Télécom.
De même, Free Télécom affirme que, dans le cadre des offres de collecte rénumérées d'accès Internet sur les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU, France Télécom est capable de connaître le chiffre d'affaires généré par les appels à destination de ce bloc de numéros utilisé par différents fournisseurs d'accès, dont Wanadoo SA, sa propre filiale, et d'effectuer des reversements individualisés en fonction du trafic effectivement généré.
Par ailleurs, Free Télécom relate qu'au cours d'une réunion bilatérale, France Télécom aurait confirmé être capable de connaître à terme le chiffre d'affaires généré par les accès commutés à Internet par les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU.
Enfin, Free Télécom souligne que, dans le cadre de la facturation pour compte de tiers des numéros à revenus partagés, la prestation offerte par France Télécom comprend la collecte et la valorisation des tickets de taxation afférents à chaque appelant. Pour preuve, Free Télécom explique que, dans son propre contrat de facturation pour compte de tiers signé avec France Télécom, il est stipulé que cette prestation englobe, au titre de la facturation, « la collecte et la valorisation des tickets de consommation à destination du bloc de numéros 08-60-92 ».
Ces exemples témoignent, selon Free Télécom, de la capacité de France Télécom de différencier, selon la valeur du PQ, le chiffre d'affaires généré par des appels commutés au réseau Internet facturés au « tarif local Internet » et de procéder au calcul demandé par Free Télécom.
C'est pourquoi Free Télécom propose qu'il soit procédé un sondage sur 1 300 abonnés de France Télécom ayant appelé les services d'accès commuté à Internet de Free Télécom via le 08 60 92 00 au tarif local Internet de France Télécom, choisis par tirage au sort sur deux périodes, l'une postérieure, l'autre antérieure à l'entrée en vigueur du tarif local Internet.
Vu la lettre du chef du service juridique de l'Autorité en date du 5 février 2002 communiquant aux parties le calendrier prévisionnel de dépôt des mémoires et le nom des rapporteurs ;
Vu les observations en défense enregistrées le 5 mars 2002 présentées par la société France Télécom, RCS Paris n° 380 129 866, dont le siège social est situé 6, place d'Alleray, 75505 Paris Cedex 15, représentée par M. Marc Fossier, directeur des relations extérieures ;
Dans ses observations, France Télécom entend démontrer :
- que la demande de Free Télécom repose sur une présentation volontairement inexacte des faits ;
- que les mécanismes de facturation et de calcul de la recette moyenne qu'elle applique sont conformes aux obligations réglementaires et contractuelles en la matière ;
- que la méthode de calcul proposée par Free constitue une alternative peu fiable et matériellement coûteuse ;
- que la demande de Free Télécom tendant à ce qu'il soit prononcé des mesures conservatoires tendant à la sauvegarde de l'ensemble des données de trafic Internet par France Télécom est sans objet.
1. Sur le caractère volontairement inexact
de la présentation faite par Free Télécom
France Télécom estime que Free Télécom détourne la procédure de règlement de différend et dresse un tableau mensonger des capacités de France Télécom à satisfaire sa demande d'individualisation des données de trafic Internet.
1.1. Sur l'usage fait par Free Télécom
de la procédure de règlement de différend
France Télécom conteste la méthode de Free Télécom qui argue de réserves émises au stade de la négociation de l'avenant à la convention d'interconnexion, avenant finalement accepté et signé par les deux parties le 24 août 2000, pour tenter de s'affranchir de son exécution, alors même que cet avenant a été établi à la demande expresse de Free Télécom et que les modalités de calcul de la recette moyenne y avaient été arrêtées.
France Télécom déplore cet usage détourné de la procédure de règlement de différend par Free Télécom et sa banalisation progressive en tant qu'instrument à part entière des négociations.
France Télécom s'oppose à l'argument selon lequel elle n'aurait pas fait droit à la demande des commissaires aux comptes de Free Télécom que leur soient communiqués le détail des appels client par client et numéros appelants ainsi que leur valorisation unitaire, facturés par France Télécom pour le compte de Free Télécom, et que ce refus ferait peser sur les commissaires aux comptes un risque pénal pour présentation de faux bilan. France Télécom estime que l'Autorité doit écarter cette argumentation alors que l'Autorité ne peut arbitrer une demande émanant de tiers, que le droit d'information invoqué par les commissaires aux comptes méconnaît les prérogatives qui leur sont reconnues par l'article L. 225-236 du code de commerce et que Free Télécom n'a pas même saisi les juridictions compétentes qui peuvent seules trancher ce litige.
1.2. Sur la capacité de Free Télécom à satisfaire la demande
de Free Télécom d'individualisation des données de trafic Internet
France Télécom estime d'abord que Free Télécom a été clairement informée de la méthode arrêtée par France Télécom pour la détermination de la valeur moyenne et de ses limites. Elle a donné son assentiment par courrier en date du 24 août 2000, reconnaissant par là même que les conditions contractuelles de facturations des appels émis par les clients de France Télécom vers les services Internet accessibles sur numéros de la forme 08 6B PQ MC DU avaient été arrêtées.
France Télécom précise que Free Télécom, par courrier en date du 28 février 2000, a explicitement exprimé le souhait de se voir appliquer le tarif local Internet dans les mêmes conditions que celles offertes à 9 Télécom Réseau par la décision n° 2000-489 du 26 mai 2000 de l'Autorité. France Télécom expose que, dans sa réponse au questionnaire de l'Autorité relatif à ce litige l'opposant à 9 Télécom, elle avait rappelé les modalités de calcul de recette moyenne pour les communications Internet pour l'année 1999.
France Télécom déplore le caractère mensonger de la présentation des faits et des affirmations de Free Télécom sur l'existence d'une méthode de calcul de la recette par opérateur.
Aucun élément ne vient confirmer la réalité des propos prêtés par Free Télécom à France Télécom, qui auraient été tenus lors d'une réunion du 27 mars 2001, sur la capacité de cette dernière à connaître, à terme, le chiffre d'affaires généré par les accès commutés au réseau Internet sur les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU. En tout état de cause, il ne pourrait en être déduit l'existence d'une quelconque obligation de France Télécom à l'égard de Free Télécom.
De même, France Télécom souligne que Free Télécom, qui affirme dans ses courriers des 24 avril 2001, 14 mai 2001 et 19 novembre 2001 avoir une connaissance très précise de la consommation de services Internet de ses clients, sur laquelle elle se fonde pour contester les valeurs communiquées par France Télécom, n'en apporte pas la preuve. France Télécom soutient que les affirmations de Free Télécom sur ce point sont très générales et ne sont corroborées par aucun élément concret.
Plus encore, les références fournies par Free Télécom pour démontrer la capacité de France Télécom à satisfaire la demande de Free Télécom d'individualisation des données et par suite la discrimination opérée par France Télécom ne sont pas valides :
- dans le cadre du règlement de différend n° 2000-489, France Télécom a fourni des chiffres relatifs à l'ensemble des appels à destination des numéros Internet facturés au tarif local en octobre 1999 ;
- dans le cadre de l'offre NetRevenu, comme le précise l'article 4.2 de cette offre, France Télécom réalise des reversements sur la base du volume (nombre de minutes) du trafic cumulé et écoulé à destination des numéros 08 6B PQ MC DU affectés aux fournisseurs d'accès à Internet raccordés chez France Télécom, sans individualisation du chiffre d'affaires réalisé client par client. Selon France Télécom, cet élément est cohérent avec le fait que France Télécom ne connaisse que la valeur moyenne du chiffre d'affaires réalisé pour les appels à destination des numéros Internet, cette valeur moyenne étant déterminée suivant la méthode décrite dans la convention d'interconnexion ;
- dans les services à revenus partagés, le calcul du chiffre d'affaires peut se faire de manière exacte, à partir de la seule durée des appels, ces services ne bénéficiant d'aucune option tarifaire, à la différence du trafic local Internet pour lequel il est nécessaire, pour établir la facturation, de croiser les informations liées à la durée et l'heure des appels, afin de les croiser avec le profil du client, c'est-à-dire en fonction de l'abonnement et des options tarifaires souscrites.
2. Sur la conformité des mécanismes de facturation et de calcul de la recette moyenne aux obligations réglementaires et contractuelles afférentes
France Télécom estime que la méthode de calcul de la recette moyenne est conforme aux obligations réglementaires et respecte strictement le cadre fixé par la décision de l'Autorité n° 2000-489 du 26 mai 2000. Elle soutient que la chaîne de facturation des services de France Télécom ne permet pas l'individualisation de la recette de Free Télécom et que Free Télécom n'est pas fondée à demander la modification des valeurs prévisionnelles.
2.1. Sur le calcul de la recette moyenne
par France Télécom
France Télécom indique que le calcul du revenu moyen est un élément structurant de l'Internet qui permet au client final de bénéficier des options tarifaires et qui répond strictement aux préconisations de la décision de l'Autorité n° 2000-489 du 26 mai 2000 dans laquelle il est précisé que « Pour calculer la recette moyenne d'une minute Internet, l'Autorité a repris à l'identique le nombre de minutes de trafic Internet indiqué par France Télécom en additionnant les minutes Internet du tarif de base et des options pertinentes, soit [...] minutes en octobre 1999. Elle a considéré que les chiffres fournis par France Télécom en la matière étaient fiables... ».
France Télécom considère que les termes de cette décision contredisent l'argument de Free Télécom selon lequel la méthodologie retenue ne valait que pour l'année 1999 et à titre indicatif pour 2000 puisqu'il est précisé que « pour les années suivantes, la solution la plus simple pourrait consister à retenir une recette moyenne prévisionnelle égale à celle pour l'année précédente ».
Selon France Télécom, Free Télécom ne peut davantage se prévaloir de la décision de l'Autorité n° 2000-603 pour remettre en cause la valorisation du chiffre d'affaires relatif au trafic à destination de services d'accès commuté Internet, cette décision n'ayant jamais écarté la possibilité pour les deux parties de définir les conditions financières équitables de calcul d'un revenu moyen.
2.2. Sur l'individualisation de la recette de Free Télécom
France Télécom indique qu'elle possède, en dehors de la chaîne de facturation pour compte de tiers mise en place pour les services à revenus partagés, deux systèmes d'information et de facturation distincts selon la typologie du client : d'une part, une chaîne de facturation des clients dits « grand public » et, d'autre part, une chaîne de facturation pour les clients dits « entreprises ». Ces deux chaînes, qui permettent toutes deux de facturer le client final, sont regroupées sous une appellation unique de « chaîne de facturation des services de France Télécom ». France Télécom précise que ceci permet à Free Télécom de pouvoir obtenir l'application des options tarifaires qui constituent un bénéfice réel pour l'ensemble des clients.
Selon France Télécom, l'offre d'accès Internet de Free Télécom basée sur le tarif local Internet de France Télécom est facturée par France Télécom sur la facture de ses services. Il n'existe pas de comptabilité par opérateur. Pour France Télécom, il est donc impossible de déterminer le chiffre d'affaires de Free Télécom.
France Télécom ajoute que l'internaute client de Free Télécom bénéficie, le plus souvent, d'options tarifaires sur l'ensemble de ses consommations Internet au tarif local Internet, quel que soit l'opérateur.
2.3. Sur la méthode de calcul de la recette moyenne
France Télécom considère que la méthode actuellement utilisée respecte strictement le cadre fixé par l'Autorité dans sa décision n° 2000-489 du 26 mai 2000. Pour France Télécom, la méthode de détermination de la recette moyenne ne peut se faire opérateur par opérateur, compte tenu des contraintes déjà énoncées, et seule l'approche analytique globale est raisonnablement faisable.
Ce calcul de la recette moyenne s'articule en trois points :
1. Le calcul de la recette moyenne brute générée par l'ensemble du trafic Internet facturé par France Télécom, en tenant compte de la répartition du trafic entre les marchés résidentiels, professionnels et entreprises ;
2. Le calcul de la recette moyenne nette par la prise en compte de l'impact des options tarifaires dont bénéficient les internautes, qu'ils soient clients de France Télécom ou d'opérateurs tiers ;
3. L'estimation du revenu moyen à l'interconnexion (dans cette dernière étape, la segmentation clients résidentiels, clients professionnels et clients entreprises constatée à l'interconnexion est appliquée à la recette nette par segment de marché du point 1, afin d'obtenir une recette moyenne à l'interconnexion. La prise en compte de cette répartition permet de déterminer de manière plus fine la recette moyenne revenant aux opérateurs tiers. Sur demande des opérateurs, la notion de modulation horaire est prise en compte par l'intégration d'un gradient horaire afin d'obtenir un revenu moyen à l'interconnexion en heures pleines et en heures creuses).
France Télécom précise que la recette moyenne mentionnée aux points 1 et 2 est calculée sur l'ensemble du trafic Internet facturé par France Télécom et non sur le trafic Internet par opérateur. France Télécom indique en effet que son système d'information de facturation a été développé pour la facturation des clients et non pour la détermination du chiffre d'affaires des opérateurs tiers et qu'il n'est pas possible de calculer le revenu par opérateur.
En tout état de cause, le système d'information de France Télécom ne donne pas le revenu net en fonction des heures pleines et des heures creuses.
France Télécom précise qu'elle serait cependant en mesure de proposer une évolution de ce calcul du revenu moyen. Au lieu d'établir le revenu moyen sur la base de l'ensemble du trafic local Internet, France Télécom propose de différencier les paramètres de marché par opérateur afin d'affiner le calcul de la recette moyenne.
France Télécom indique qu'elle serait en mesure de déterminer cette répartition du trafic entre les différents marchés par opérateur dans un délai de quatre mois à compter de toute décision en ce sens. Cependant, France Télécom précise que cette évolution comporte quelques limites. En effet, selon France Télécom, les paramétrages ne peuvent porter sur les périodes déjà écoulées et ils ne seront effectifs dans le système d'information qu'à compter du jour où ils auront été saisis. Ceci interdit tout calcul rétroactif. France Télécom considère en outre que cette évolution ne peut être envisagée que dans la mesure où le nombre d'opérateurs concernés est limité à une dizaine.
Mais France Télécom indique que le problème de l'éligibilité aux options tarifaires demeure, celles-ci ne pouvant être calculées que toutes destinations confondues. C'est pourquoi France Télécom précise qu'elle n'est pas en mesure de proposer une méthode de calcul de la recette complètement individualisée.
2.4. Sur la demande de modification de valeurs prévisionnelles
France Télécom s'étonne que Free Télécom puisse demander la révision des valeurs prévisionnelles relatives au trafic écoulé entre le 1er janvier 2001 et le 26 février 2001 qui ont par définition un caractère transitoire.
France Télécom précise que la convention d'interconnexion prévoit en effet que ces valeurs prévisionnelles sont arrêtées le 31 janvier de chaque année. Conformément à cette convention d'interconnexion, les valeurs définitives relatives à l'année 2001 devront avoir été communiquées le 31 mars 2002 au plus tard. Ces valeurs définitives prendront évidemment en compte le fait que le tarif local Internet a été modifié le 26 février 2001.
Cette demande apparaît donc pour France Télécom sans objet.
3. La méthode proposée par Free Télécom pour le calcul de la recette moyenne constitue une alternative peu fiable et une charge excessive pour France Télécom
France Télécom estime que la méthode de sondage proposée par Free Télécom n'offre aucune garantie de fiabilité. Le traitement individualisé des factures qu'elle implique représente une charge excessive pour France Télécom. L'application à Free Télécom d'un traitement différencié pour la méthode de calcul serait discriminatoire pour les autres opérateurs.
3.1. La méthode des sondages n'offre aucune garantie de fiabilité
France Télécom indique que la méthode de calcul de la recette moyenne prend en compte la structure du marché. Ainsi, le choix d'un échantillon, ainsi que le propose Free Télécom, choisi de manière aléatoire, provoquerait inévitablement un lissage des données dont l'influence est significative pour le calcul au plus juste de la recette moyenne, alors que le résultat de la recette moyenne varie suivant la manière dont sont pris en compte l'application du crédit temps, le taux d'équipement en options tarifaires et le taux d'utilisation de ces options.
France Télécom indique que le tirage au sort proposé par Free Télécom ne peut donner que des résultats aléatoires plus éloignés des réalités que la méthode retenue jusque-là.
3.2. Le traitement individualisé des factures
représente une charge excessive pour France Télécom
France Télécom indique que la mise en oeuvre de la méthode préconisée par Free Télécom nécessiterait de ressaisir manuellement les factures des clients pour permettre leur traitement au moyen d'une application qui n'existe pas à ce jour.
France Télécom, sur les bases d'un test effectué sur un client n'ayant pas de facture détaillée de France Télécom, estime que le traitement spécifique des 1 300 clients réclamé par Free Télécom pourrait nécessiter, pour la seule analyse manuelle des factures, 2 000 heures de saisie selon le degré de complexité des factures, c'est-à-dire compte tenu de la présence d'une ou de deux options tarifaires.
Il faudrait également tenir compte des effets saisonniers de l'activité Internet et l'extrême volatilité du comportement des internautes, ce qui implique de procéder à plusieurs tirages dans l'année. Il faudrait également prendre en compte le temps nécessaire à la constitution et la validation du panel, la récupération des factures détaillées par l'ensemble des directions régionales.
Pour toutes ces raisons, la proposition de Free de déterminer le revenu moyen à partir d'un échantillon de 1 300 clients implique une mobilisation de ressources conséquentes qui apparaît d'autant moins justifiable pour France Télécom qu'elle conduit à substituer au calcul de la recette moyenne une autre méthodologie dont il ne fait aucun doute qu'elle générera des erreurs substantielles. Au regard du coût excessif inhérent à la mise en place d'un tel système, France Télécom conclut qu'il ne peut être fait droit au traitement individualisé des factures par opérateur.
3.3. L'application de cette méthode
au seul bénéfice de Free Télécom serait discriminatoire
France Télécom considère que l'application de la méthode au seul bénéfice de Free Télécom entraînerait un traitement discriminatoire des opérateurs tiers pour lesquels la méthode actuelle de calcul de la recette moyenne serait maintenue.
La méthode aujourd'hui utilisée, fondée sur une recette moyenne, assure une égalité entre le montant global facturé aux clients finals pour l'accès aux numéros 08 6B PQ MC DU des opérateurs et le montant global facturé par les opérateurs tiers à France Télécom. Cet équilibre disparaîtrait par l'application d'un traitement différencié à Free Télécom.
Si, pour assurer un traitement équitable, ce système devait être généralisé à l'ensemble des opérateurs, ceci entraînerait pour France Télécom une hausse significative des coûts.
4. Sur la demande de mesures conservatoires
présentée par France Télécom
France Télécom demande à l'Autorité de rejeter la demande de Free Télécom tendant à ce que soient conservées les données de trafic à destination des services d'accès commuté Internet de Free Télécom au motif que cette requête méconnaît formellement les dispositions du code des postes et télécommunications relatives aux demandes de mesures conservatoires et ne saurait relever de façon générale de la compétence de la procédure de règlement L. 36-8.
France Télécom précise que cette demande méconnaît les dispositions de l'article R. 11-1 du code des postes et des télécommunications et les prescriptions de l'article 13 du règlement intérieur de l'Autorité, puisqu'elle n'a pas été formulée à titre accessoire et qu'elle n'est assortie d'aucun élément sérieux.
En conclusion, France Télécom demande à l'Autorité :
- de déclarer irrecevable la demande de Free Télécom de valoriser le chiffre d'affaires relatif au trafic écoulé entre le 1er janvier 2001 et le 26 février 2001 sur la base d'un sondage de 1 300 abonnés de France Télécom, dès lors que les valeurs définitives doivent être communiquées à Free Télécom avant le 31 mars 2002 ;
- de rejeter les demandes de Free Télécom de valoriser le chiffre d'affaires relatif au trafic à destination des numéros des services d'accès commuté Internet de Free Télécom accessibles via un numéro 08 6B PQ MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet sur la base des tickets de taxation afférents à chaque appelant ; et à titre transitoire de valoriser ce même trafic sur la base d'un sondage sur 1 300 abonnés de France Télécom, choisis par tirage au sort parmi ceux ayant appelé les services d'accès commuté Internet de Free Télécom via le 08 60 92 20 00 au tarif local Internet de France Télécom sur un bimestre postérieur à l'entrée en vigueur du tarif local Internet.
Vu la lettre enregistrée à l'Autorité le 18 mars 2002 de la société Free Télécom demandant un délai supplémentaire pour transmettre ses observations en réplique ;
Vu la lettre du chef du service juridique de l'Autorité en date du 18 mars 2002 fixant au 26 mars 2002 la date de remise des observations en réplique de la société Free Télécom ;
Vu les observations en réplique enregistrées le 25 mars 2002 présentées par la société Free Télécom ainsi que l'annexe IV à sa saisine ;
Free Télécom indique maintenir sa demande initiale de remise à plat de la méthodologie de calcul de la recette moyenne. Elle considère cependant que les observations formulées par France Télécom sur sa demande de calcul de la recette moyenne sur la base valorisation par sondage rendent sans objet sa demande sur ce point précis.
Elle demande en conséquence que l'Autorité :
- constate que la décision n° 2000-603 de l'Autorité en date du 30 juin 2000 n'est pas respectée ;
- considère que la demande de Free Télécom tendant à redéfinir la méthode de calcul de la recette moyenne Internet des communications à destination des numéros 08 6B PQ MC DU au tarif local Internet est raisonnable et justifiée ;
- établisse que le montant de la recette moyenne pour 2001 soit arrêté sur la base des données issues d'un questionnaire portant sur le bimestre septembre-octobre 2001 en excluant le chiffre d'affaires généré par le forfait local ainsi que les coûts de gestion de cette option de l'assiette de la recette moyenne ;
- établisse pour les années à venir une méthodologie pour la recette moyenne Internet sur la base d'un calcul, opérateur par opérateur, d'une recette par segment de marchés résidentiels, professionnels et entreprises, dont la véracité serait régulièrement auditée.
Free Télécom estime que la présentation des faits, tels qu'exposés par France Télécom, n'est pas conforme à la réalité. Free Télécom se range cependant à l'analyse de France Télécom selon laquelle la demande de détermination de la recette moyenne sur la base d'un sondage constituerait une alternative peu fiable et coûteuse et, qu'en tout état de cause, le système d'information de France Télécom ne permet pas d'établir une recette individualisée opérateur par opérateur. Elle considère néanmoins que sa demande visant à redéfinir le mécanisme de calcul de la recette moyenne est justifiée et que France Télécom dispose des moyens de la satisfaire.
1. Sur la présentation des faits par France Télécom
Elle précise que la convention la liant à France Télécom a été enrichie en vingt-cinq mois de treize avenants dont un seul, signé le 24 août 2000, a été obtenu suite à l'intervention de l'Autorité dans le cadre d'une décision de règlement de différend, en l'occurrence la décision n° 2000-603. Cet avenant a été signé par Free Télécom dans le seul souci de pouvoir commencer le déploiement de l'architecture d'interconnexion. Mais Free Télécom considère que cet avenant est la traduction a minima de la décision de l'Autorité n° 2000-603 du 30 juin 2000. C'est ce qui l'a conduit à demander à plusieurs reprises à France Télécom des modifications dans un sens plus respectueux de cette décision.
La saisine de l'Autorité, dans le cadre d'une procédure de règlement de différend, n'est motivée que par l'échec des négociations entre France Télécom et Free Télécom sur ce point. Free Télécom rappelle que, dès le départ, elle avait émis les plus vives réserves sur la question de la recette moyenne et que c'est à ce titre qu'elle a sollicité France Télécom en vue de parvenir à une modification de la convention d'interconnexion.
Free Télécom rappelle que, tant la convention que ses avenants, ne sont pas immuables et peuvent faire l'objet d'adaptations afin de tenir compte de l'évolution du contexte technique et réglementaire ou en vue de fournir un cadre précisant les modalités opérationnelles, techniques et financières de mise en oeuvre des demandes d'interconnexion des opérateurs, dès lors qu'elles sont justifiées. L'article 8 de l'avenant n° 1 signé le 24 août 2000 contient d'ailleurs une clause de révision aux termes de laquelle « les parties s'engagent à renégocier certaines dispositions du présent avenant, et notamment celles relatives à la méthode de calcul des revenus moyens, en particulier en cas d'évolution du cadre réglementaire applicable ou à la suite de l'intervention d'une décision d'arbitrage ou de justice ».
2. Sur la détermination de la recette moyenne
sur la base d'un sondage
Au regard des arguments exposés par France Télécom dans ses observations en défense, Free Télécom acquiesce à l'argumentation de France Télécom selon laquelle la méthodologie proposée par Free Télécom est d'une fiabilité relative et qu'elle ne permettrait pas de répondre efficacement à la demande de Free Télécom. Elle estime que si le système d'information de France Télécom ne permet pas effectivement d'établir une recette individualisée, opérateur par opérateur, la réflexion devra être poursuivie sur ce point.
En conséquence, Free Télécom précise que sa demande initiale visant à procéder à un sondage sur mille trois cents abonnés de France Télécom, choisis par tirage au sort, est devenue sans objet.
3. Sur le mécanisme de calcul de la recette moyenne
Free Télécom précise que sa demande visant à obtenir une redéfinition du mécanisme de calcul de la recette moyenne est justifiée, alors même que les conditions actuelles de calcul résultent de la décision n° 2000-489 de l'Autorité en date du 26 mai 2000 se prononçant sur un règlement de différend entre 9 Télécom Réseau et France Télécom.
Free Télécom estime que sa demande est justifiée, d'abord parce que le contexte a évolué, ensuite parce que le calcul ayant mené à la décision n° 2000-489 est erroné et que le « Forfait local » doit être exclu de l'assiette de calcul de la recette moyenne pour 2000, enfin parce que la méthodologie employée par France Télécom peut être facilement affinée. A cet égard, Free Télécom souligne que la confrontation des données extraites du système d'information de Free Télécom et leur application sur la grille tarifaire de France Télécom peut fournir un éclairage utile.
3.1. L'évolution du contexte
Free Télécom estime que le contexte qui a conduit à la décision n° 2000-489 de l'Autorité en date du 26 mai 2000 est aujourd'hui différent.
Cette décision portait à titre principal sur l'année 1999, même si elle a pu être étendue à l'année 2000. L'Autorité elle-même a eu l'occasion de rappeler à plusieurs reprises que cette décision était susceptible d'évoluer et qu'elle restait compétente pour se prononcer formellement sur cette question.
Free considère qu'il faut aujourd'hui tenir compte de l'évolution du mode de consommation des internautes. En effet, si, au moment où a été prise la décision n° 2000-489, l'accès à Internet au moyen des offres type « paiement à la minute » était largement dominant et les forfaits inexistants, d'où un fort taux de recours aux options tarifaires de France Télécom, la prise en compte de certaines options tarifaires apparaît aujourd'hui superflue en raison de la nette séparation du trafic Internet du trafic téléphonique local.
3.2. L'erreur dans le calcul ayant mené à la décision
de l'Autorité n° 2000-489
A l'appui de ses observations en défense en date du 5 mars 2002, France Télécom a produit des réponses formulées au questionnaire adressé par le rapporteur aux parties du litige tranché par la décision de l'Autorité n° 2000-489 du 26 mai 2000.
A la lecture de ces éléments, Free Télécom assure avoir relevé des erreurs ou des omissions, voire des incohérences qui ont faussé le résultat.
Ainsi, le calcul effectué par Free Télécom sur le fondement des règles édictées par l'Autorité dans sa décision n° 2000-489 en date du 26 mai 2000 montre :
- qu'avant la prise en compte des coûts de gestion des options tarifaires, le revenu moyen est de [...] ;
- qu'après la prise en compte des coûts de gestion des options tarifaires, le revenu moyen est de [...] ;
- que le coût moyen de gestion des options tarifaires est de [...] ;
- que les recettes moyennes tirées des options tarifaires sont de [...].
L'écart entre la valeur [...] et celle retenue par l'Autorité dans sa décision n° 2000-489 a, selon Free Télécom, pour origine un double comptage effectué par l'Autorité du chiffre d'affaires généré par les forfaits locaux et libre accès, ce chiffre étant porté à la fois en recette « trafic » et en recette « abonnement ». Le chiffre d'affaires est donc selon Free Télécom de [...] au lieu des [...] comme il est indiqué dans la décision de l'Autorité.
Free Télécom affirme avoir également relevé un écart entre les valeurs relatives aux coûts de gestion et les recettes des options tarifaires calculées, d'une part, sur le fondement des données détaillées et chiffrées communiquées par France Télécom dans le cadre du questionnaire précité et, d'autre part, les valeurs notifiées par France Télécom dans le cadre de la mise en oeuvre de l'avenant n° 1 à la convention d'interconnexion entre Free Télécom et France Télécom.
Selon les calculs effectués par Free Télécom, le solde entre les recettes tirées du placement des options tarifaires et les coûts de gestion de ces options tarifaires est positif si on se fonde sur les réponses apportées au questionnaire, soit un solde de [...], et négatif si on se fonde sur les valeurs prévisionnelles 2001 et 2002 notifiées par France Télécom à Free Télécom, soit un solde de [...] pour 2001 et [...] HT/min pour 2002.
Free Télécom s'étonne que le solde entre les recettes et les coûts notifiés par France Télécom puisse être négatif, ceci signifiant que France Télécom commercialise à perte des options tarifaires. Free Télécom indique que cela ne correspond ni aux principes de gestion de la société France Télécom, ni aux gains de productivité affichés par France Télécom.
Free Télécom estime donc que les valeurs prévisionnelles notifiées par France Télécom au titre de la gestion des options tarifaires pertinentes ne sont pas cohérentes avec les réponses fournies dans le cadre du questionnaire élaboré dans le cadre de la décision n° 2000-489 du 26 mai 2000 et qu'elle est fondée à demander que ces valeurs soient calculées sur la base des réponses à ce questionnaire.
3.3. La nécessité d'exclure le « Forfait local »
de l'assiette de calcul de la recette moyenne pour 2000
Free Télécom précise que le forfait local est une offre qui a été homologuée avant le 1er janvier 1997 et qui n'a pu pour cette raison être soumise pour avis à l'Autorité, donnant droit, moyennant un abonnement mensuel de 25,08 F HT (3,82 EUR), à six heures de communications locales (intra-ZLE) décomptées à la seconde, soit un prix moyen facial de cette offre de 0,069 6 F HT/min. (0,010 6 EUR).
Free Télécom estime que ce tarif est susceptible de générer un effet de ciseau, sauf à considérer un ratio très faible de consommation du volume concerné par le forfait.
Free Télécom ajoute que l'assiette des communications du forfait local a été enrichie durant l'année 1999 des appels vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU, payants pour l'appelant. L'inclusion dans l'assiette du forfait local des communications Internet « améliore » mécaniquement le taux d'utilisation du forfait. Ainsi, le prix réel facturé aux clients finals s'approche du prix facial de 0,0696 F HT/min (0,0106 EUR).
Toujours à partir du questionnaire fourni par France Télécom, Free Télécom a procédé aux estimations suivantes :
- [...] du volume relatif à l'accès Internet par des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU payants pour l'appelant entre dans le cadre de la valorisation concernée par le forfait local ;
- le prix moyen facturé au client final est de [...] ;
- le coût de gestion de cette option tarifaire au prorata de son utilisation est de [...] .
Free Télécom en déduit que le chiffre d'affaires que les opérateurs tiers tirent des communications Internet émises dans le cadre du forfait local, correspondant à la différence entre le prix moyen facturé au client final et le coût de gestion de cette option tarifaire est donc de [...] durant l'année 1999. Or, durant cette même année, les coûts d'interconnexion étaient de 0,063 2 F HT/min (0,009 6 EUR), hors majoration des services spéciaux, des liaisons de raccordement, des Blocs Primaires Numériques (BPN) et des contributions au fonds de service universel.
Ainsi, la prise en compte à partir de l'année 1999 du forfait local et de ses coûts de gestion dans le calcul de la recette moyenne a conduit les opérateurs tiers à subir un effet de ciseau tarifaire, les coûts d'interconnexion de ce type de trafic étant supérieurs à leurs recettes.
Au regard de cette démonstration, Free Télécom estime qu'il n'est pas légitime d'intégrer dans le calcul de la recette moyenne le forfait local et ses coûts de gestion, le tarif de détail du forfait local étant intrinsèquement bas.
Free Télécom précise que, saisi par la société Télé 2, le Conseil de la concurrence a enjoint par sa décision 01-MC-06 France Télécom de sortir de l'assiette du forfait local les communications payantes à destination d'Internet dans le but d'établir des conditions de concurrence saines et il apparaît dans le catalogue des prix de France Télécom que le forfait local n'est plus commercialisé depuis le 21 décembre 2001. Free Télécom précise qu'une décision tarifaire « sortant » le trafic Internet de l'assiette du forfait local est en cours d'homologation.
Pour toutes ces raisons, Free Télécom demande à l'Autorité d'exclure de l'assiette du calcul de la recette moyenne pour l'année 2000 le « forfait local ».
3.4. La possibilité d'améliorer la méthodologie employée
par France Télécom
Free Télécom estime que la méthodologie actuelle employée par France Télécom, qui consiste d'abord à calculer une recette moyenne par segment de marché, puis ensuite à appliquer le taux de pénétration des segments à l'interconnexion, pour enfin appliquer le gradient du catalogue d'interconnexion pour aboutir à une recette heures pleines et une recette heures creuses, peut être améliorée pour tendre, dans la mesure où cela est possible, à une individualisation de la recette par opérateur.
Free Télécom estime que France Télécom peut par simple paramétrage de son système d'information calculer une recette « trafic » par segment de marché professionnel, résidentiel, entreprise. Il serait ainsi obtenu une recette trafic par segment de marché au lieu d'une recette de trafic heures pleines et heures creuses.
Free Télécom souligne à cet égard que France Télécom, dans ses observations en défense du 5 mars 2002, a elle-même reconnu être en mesure de parvenir à une répartition du trafic entre les différents marchés par opérateur dans un délai de quatre mois à compter de toute décision en ce sens.
3.5. La confrontation des données extraites du système d'information de Free Télécom et leur application sur la grille tarifaire de France Télécom
Free Télécom a extrait de son système d'information les appels enregistrés sur ses commutateurs durant la période de novembre 2001. Ces appels ont été segmentés en durée selon les trois plages horaires du catalogue.
Sur la base de cette connaissance de la durée moyenne des connexions segmentées par plage horaire, Free Télécom a pu en déduire pour les heures pleines et les heures creuses :
1. Une recette moyenne hors prise en compte des options tarifaires des communications facturées au tarif général et au tarif présence ;
2. Une recette moyenne totalement remise par l'application d'un taux moyen de remises ;
3. Une recette moyenne remisée pondérée ;
4. Une recette moyenne finale.
Sur la base des calculs ainsi opérés, à partir de son propre système d'information et de réponses apportées par France Télécom dans son questionnaire, Free Télécom estime que la méthode employée par France Télécom pour son calcul d'une valeur moyenne heures pleines en appliquant le gradient horaire d'interconnexion est viciée, les chiffres fournis par France Télécom étant inférieurs aux valeurs calculées par Free Télécom sur la base d'observations comportementales à l'interconnexion.
Free Télécom précise que ces calculs reposent sur des critères de transparence, d'auditabilité et opposabilité. Or, tel n'est pas selon elle le cas valeurs notifiées par France Télécom dans le cadre de la mise en oeuvre de l'avenant n° 1.
4. Sur la capacité de France Télécom
à satisfaire la demande de Free Télécom
Free Télécom estime que France Télécom dispose des moyens de satisfaire sa demande visant à ce que les données extraites des systèmes d'information de France Télécom soient fournies en réponse à un questionnaire.
Vu la lettre enregistrée à l'Autorité le 2 avril 2002 de la société France Télécom demandant un délai supplémentaire pour transmettre ses nouvelles observations en défense ;
Vu la lettre du chef du service juridique en date du 3 avril 2002 fixant au 12 avril 2002 la date de remise des nouvelles observations en défense de la société France Télécom ;
Vu la décision n° 2002-303 de l'Autorité en date du 11 avril 2002 prorogeant de deux mois le délai dans lequel l'Autorité doit se prononcer sur le différend opposant Free Télécom et France Télécom.
Vu les nouvelles observations en défense enregistrées le 12 avril 2002 présentées par la société France Télécom.
A titre liminaire, France Télécom fait part de son interrogation sur les motivations de Free Télécom. Elle souligne en effet que Free Télécom n'a reconduit, dans son mémoire en duplique déposé le 26 mars 2002, aucune des demandes formulées dans sa saisine du 30 janvier 2002. Dès lors, la procédure de règlement de différend ne repose, selon France Télécom, que sur une contestation de principe de la méthode de calcul de la recette moyenne alors même qu'elle résulte d'une méthodologie validée par l'Autorité et d'un engagement contractuel entre les deux parties.
Dans ses nouvelles observations en défense, France Télécom entend démontrer que :
- la demande de règlement de différend de Free Télécom ne repose sur aucun élément sérieux de contestation de la recette moyenne ;
- la demande de révision des valeurs 2001 n'est pas fondée au regard de la communication des valeurs constatées ;
- le calcul de la recette moyenne a fait l'objet d'évolutions constantes ;
- le calcul de la recette moyenne initié par l'Autorité est parfaitement cohérent avec les données du questionnaire et sa contestation par Free Télécom repose sur une utilisation tronquée des informations communiquées par France Télécom.
1. La demande de règlement de différend de Free Télécom ne repose sur aucun élément sérieux de contestation de la recette moyenne
France Télécom s'étonne des modifications opérées par Free Télécom dans ses demandes successives. Cette argumentation à géométrie variable, visant à remettre en cause le principe de la méthode de calcul de la recette moyenne définie dans la décision de l'Autorité n° 2000-489 du 26 mai 2000, atteste selon Free Télécom du peu de crédit qu'il convient d'apporter à cette contestation.
1.1. Free Télécom n'oppose aucun élément de contradiction
aux observations de France Télécom du 5 mars 2002
France Télécom estime qu'à aucun moment Free Télécom ne fournit de contradiction tangible à l'argumentaire de France Télécom.
Elle estime que Free Télécom non seulement n'a pu, contrairement à ce qu'elle avait affirmé dans ses précédentes écritures, individualiser le chiffre d'affaires généré par les appels à destination du bloc 08 6B PQ MC DU, facturés au tarif local Internet, mais a reconnu que les conditions actuelles ne permettaient pas l'individualisation de la recette par opérateur, se rangeant ainsi à l'argumentation de France Télécom.
France Télécom estime qu'elle ne peut souscrire à l'argumentation de Free Télécom conduisant à reconnaître une valeur a minima et transitoire à l'avenant signé entre les parties le 24 août 2000, alors même que les conditions contractuelles relatives à la collecte et à la facturation avaient bien été fixées. Cette analyse conduit en fait à remettre en cause un engagement contractuel, sur la base de réserves émises au stade de la négociation.
1.2. L'évolution des demandes de Free Télécom confirme
la fragilité de son argumentation
France Télécom se félicite de l'abandon par Free Télécom de sa demande visant à procéder, pour la détermination du montant de la recette moyenne, à un sondage.
France Télécom souligne que Free Télécom élude totalement sa demande visant au prononcé de mesures conservatoires.
2. Sur la demande de révision des valeurs 2001
France Télécom estime sans objet la demande de réformation des valeurs prévisionnelles communiquées pour le trafic 2001. Elle estime que l'exclusion du forfait local de la base du calcul de la recette moyenne n'est pas légitime.
2.1. La contestation des valeurs prévisionnelles est sans objet
France Télécom estime que la demande tendant à remettre en cause les valeurs prévisionnelles arrêtées par elle n'est pas légitime, ces valeurs, par nature prévisionnelles, étant destinées à être abondées, conformément à la convention d'interconnexion qui prévoit que les valeurs définitives relatives à l'année considérée sont constatées au plus tard le 31 mars de l'année suivante.
France Télécom précise que Free Télécom a été informée par courrier du 27 mars 2002 des valeurs définitives arrêtées pour 2001 :
- [...] euros hors taxes par minute pour le revenu par minute en heures pleines ;
- [...] euros hors taxes par minute pour le revenu moyen par minute en heures creuses.
France Télécom considère qu'il ne peut être donné suite à la demande de Free Télécom qui porte sur des montants dont l'appréciation est aujourd'hui obsolète.
2.2. L'exclusion du forfait local du calcul
de la recette moyenne n'est pas légitime
France Télécom considère que la demande de Free Télécom tendant à l'exclusion du forfait local de l'assiette de calcul représente une demande nouvelle qui contredit la volonté initiale de Free Télécom. Cette exclusion n'a en outre aucun fondement juridique.
2.2.1. L'exclusion du forfait local représente une demande nouvelle qui contredit la volonté initiale de Free Télécom et qui n'est pas recevable
France Télécom constate que cette demande n'a jamais été évoquée dans la saisine initiale déposée par Free Télécom et contredit les revendications mêmes de Free Télécom lors de la négociation de l'avenant du 24 août 2000. France Télécom invoque le contenu d'un courrier qui lui a été adressé le 15 décembre 1999 par Free Télécom, dans lequel cette dernière a expressément demandé qu'un avenant à la convention d'interconnexion définisse les conditions tarifaires par lesquelles France Télécom collecte les appels relatifs au 08 60 92 MC DU avec éligibilité aux options tarifaires au nombre desquelles figurait le forfait local.
France Télécom estime qu'il n'y a donc pas eu sur ce point négociation, que par voie de conséquence il ne saurait y avoir échec des négociations. Cette demande n'est donc pas recevable faute d'avoir fait l'objet de discussions préalables, conformément aux dispositions de l'article L. 36-8 du code des postes et des télécommunications.
France Télécom estime que, la totalité des options tarifaires auxquelles le client peut souscrire pendant une période donnée étant prise en compte pour le calcul de la recette moyenne sur cette même période, une option ne peut être écartée dans l'établissement du montant final de cette recette moyenne, dès lors qu'elle a été choisie par les clients eux-mêmes.
2.2.2. L'exclusion du forfait local de l'assiette de calcul n'a aucun fondement juridique
France Télécom estime que Free Télécom ne peut se prévaloir d'une application rétroactive de la décision n° 2001-MC-06 du 19 juin 2001 du Conseil de la concurrence par laquelle il est fait injonction à France Télécom de suspendre la commercialisation de l'offre « forfait local », dans la mesure où elle couplerait « des prestations offertes en concurrence et des prestations maintenues en monopoles, comme la fourniture de l'abonnement à la ligne téléphonique ou l'accès aux numéros Internet payants ».
L'Autorité ne saurait faire droit à cette demande en remettant en cause le calcul de la recette moyenne arrêté en 2000 sans violer le principe de non-rétroactivité des actes administratifs, qui est un principe général du droit.
France Télécom précise en outre que, par cette décision, il est signifié à Free Télécom que les contrats en cours sont réputés être maintenus au-delà de la décision pour une durée de trois mois. En conséquence, Free Télécom ne peut, selon elle, méconnaître l'impact du forfait local sur le calcul de la recette moyenne, non seulement pour 2001, mais jusqu'à l'échéance fixée par la jurisprudence.
3. Le calcul de la recette moyenne
a fait l'objet d'évolutions constantes
France Télécom précise que le calcul du revenu moyen a évolué de façon concertée et qu'elle a elle-même proposé une évolution de cette méthode.
3.1. Le calcul de la recette moyenne
a évolué de façon concertée
France Télécom indique que la méthode est parfaitement adaptée pour prendre en compte l'évolution des comportements et qu'un changement de la méthode n'est pas nécessaire pour prendre en compte l'évolution de l'environnement. Ainsi, dès lors qu'une option tarifaire n'est plus utilisée par les internautes, le calcul de la recette moyenne n'intègre plus le chiffre d'affaires au titre de cette option.
France Télécom précise que la méthode, telle qu'arrêtée dans la décision de l'Autorité n° 2000-489 du 26 mai 2000, a évolué à la demande des opérateurs pour permettre l'introduction d'une modulation horaire par la prise en compte de gradient horaire qui permet d'obtenir un revenu en heures pleines et en heures creuses. Cette modulation permet à la fois de compenser la modulation horaire des tarifs d'interconnexion et d'introduire un élément de différenciation entre opérateurs afin de mieux refléter leur positionnement commercial.
3.2. Une évolution de la méthode
a été proposée sur l'initiative de France Télécom
France Télécom précise avoir proposé, dans son précédent mémoire, d'améliorer la méthode de calcul en intégrant la répartition du trafic entre les différents marchés résidentiels, entreprises, par opérateur, par l'application d'un gradient horaire. France Télécom souligne que cette proposition a été reprise par Free Télécom.
France Télécom propose d'améliorer encore la méthode en remplaçant la modulation horaire par la prise en compte, pour chaque opérateur, de son trafic résidentiel et entreprise. Cette modification devra concerner l'ensemble des opérateurs puisqu'il n'est pas envisageable de traiter différemment le trafic de Free Télécom, le calcul étant fondé sur une recette résidentielle et entreprise moyennée sur l'ensemble du trafic. France Télécom précise que cette amélioration pourra prendre effet quatre mois après l'accord de l'ensemble des opérateurs.
France Télécom précise qu'elle a fait le choix d'une segmentation suivant deux types de recettes résidentielle et entreprise et non sur trois, comme le propose Free Télécom en y ajoutant la recette professionnelle, pour mettre en cohérence le système avec la segmentation au niveau des abonnements à la ligne qui comprend un abonnement résidentiel (paragraphe A 200 du catalogue des prix de France Télécom) et entreprise (paragraphes A 201 et A 202 du catalogue des prix de France Télécom).
France Télécom propose, pour tenir compte de certaines difficultés pratiques inhérentes à la détermination du trafic entre clients résidentiels et entreprises, une détermination de la répartition sur une année bloc de numéros par bloc de numéros (dans la mesure où la répartition du trafic ne peut être faite que sur la base de blocs de numéros) et une détermination de la répartition sur une année donnée pour un opérateur collecteur au moyen d'une pondération de la répartition afférente à chaque bloc de numéros par le trafic collecté à destination des blocs de numéros sur l'année considérée.
4. Le calcul de la recette moyenne initié par l'Autorité est parfaitement cohérent avec les données du questionnnaire et sa contestation par Free Télécom repose sur une utilisation tronquée des informations communiquées par France Télécom
4.1. Sur la prétendue erreur commise par l'Autorité lors du calcul de la recette moyenne à partir des données envoyées par France Télécom suite au questionnaire
France Télécom considère que l'argumentation de Free Télécom selon laquelle l'Autorité aurait commis une erreur en comptabilisant deux fois le chiffre d'affaires du forfait local et du forfait libre accès dans le compte trafic et abonnement est infondée.
France Télécom précise que le chiffre d'affaires n'a en réalité été comptabilisé qu'une seule fois dans le compte trafic. S'il était possible d'intégrer le traitement de ces forfaits, soit dans le compte trafic ainsi que l'a choisi l'Autorité, soit dans le compte abonnement ainsi que l'a choisi Free Télécom dans sa démonstration, l'impact de ce choix est en réalité nul, le chiffre d'affaires total demeurant le même.
France Télécom précise que, dans sa démonstration, Free Télécom produit une évaluation du trafic total qui aurait bénéficié de l'option tarifaire Primaliste sans mentionner cette source. Cette source ne figurait pas, en tout état de cause, dans le questionnaire que Free Télécom affirme avoir utilisé et ne pouvait donc être à la disposition de l'Autorité lorsqu'elle a calculé la recette moyenne 1999. France Télécom souligne n'avoir d'ailleurs pas contesté le calcul opéré par l'Autorité.
4.2. Sur la cohérence des données présentées
par France Télécom
France Télécom conteste la présentation faite par Free Télécom de l'évolution du chiffre d'affaires abonnement et du coût des options tarifaires.
L'écart entre les valeurs constatées par France Télécom et Free Télécom résulte du fait que les chiffres d'affaires abonnement fournis par France Télécom n'intègrent pas le forfait local et le forfait libre. Free Télécom ne peut donc comparer son chiffre 1999 qui intègre ces deux options à ceux de France Télécom de 2001 et 2002 qui ne les prennent pas en compte, la comparaison devant être menée à périmètre équivalent. Il n'y a donc pas d'incohérence entre ces valeurs.
Quant au coût des options tarifaires, France Télécom constate que les calculs de Free Télécom sont également erronés, la clef de répartition pour déterminer le coût à imputer au trafic Internet bénéficiant de Primaliste reposant sur une donnée dont l'origine n'est pas connue et qui est censée correspondre au trafic total bénéficiant de Primaliste.
France Télécom rappelle que le coût induit par le développement des options tarifaires est couvert non seulement par l'abonnement, mais également par l'accroissement de trafic. La promotion de ces offres vise à accroître le trafic et il n'est dès lors pas surprenant que le montant de l'abonnement ne recouvre pas seul la totalité des coûts induits par son développement.
4.3. Sur l'application des données de Free Télécom
à la grille tarifaire de France Télécom
France Télécom estime que les calculs présentés par Free Télécom n'ont en réalité aucune portée et qu'elle ne peut par ce biais rien démontrer.
En effet, le calcul du revenu moyen est réalisé sur le trafic de l'ensemble des opérateurs, compte tenu de l'impossibilité, reconnue par Free Télécom, d'individualiser le calcul opérateur par opérateur. Il ne peut pour cette raison être tenu compte des résultats obtenus par Free Télécom qui ne concernent que le trafic des internautes dont elle collecte le trafic.
En conclusion, France Télécom demande à l'Autorité de :
- rejeter la demande de Free Télécom visant à faire reconnaître le non-respect de la décision n° 2000-603 ;
- rejeter la demande de Free visant à redéfinir la méthode de calcul de la recette moyenne Internet des communications à destination des numéros 08 6B PQ PC DU au tarif local Internet ;
- de déclarer irrecevable la demande de Free Télécom visant à établir le montant de la recette moyenne sur la base d'un questionnaire portant sur le bimestre septembre-octobre 2001 excluant le chiffre d'affaires généré par le forfait local ainsi que les coûts de gestion de cette option de l'assiette de la recette moyenne ;
- de renvoyer à la négociation avec l'ensemble des opérateurs concernés l'établissement d'une nouvelle méthodologie pour la recette moyenne sur la base d'un calcul, opérateur par opérateur, d'une recette par segment de marchés « résidentiel » et « entreprise ».
Vu la lettre du chef du service juridique en date du 22 avril 2002 adressant un questionnaire aux parties et fixant au 13 mai 2002 la date de clôture des réponses ;
Vu les réponses de France Télécom et Free Télécom au questionnaire du rapporteur enregistrées le 13 mai 2002 ;
Vu la lettre du chef du service juridique en date du 4 juin 2002 convoquant les sociétés Free Télécom et France Télécom à une audience devant le collège le 13 juin 2002 ;
Vu la lettre de la société France Télécom enregistrée à l'Autorité le 7 juin 2002 souhaitant que l'audience devant le collège ne soit pas publique ;
Vu la lettre de la société Free Télécom enregistrée à l'Autorité le 10 juin 2002 souhaitant que l'audience devant le collège ne soit pas publique ;
Vu la lettre de la société France Télécom enregistrée à l'Autorité le 10 juin 2002 transmettant un complément d'information sur sa réponse au questionnaire enregistrée à l'Autorité le 13 juin 2002 ;
Après avoir entendu le 13 juin 2002, lors de l'audience devant le collège :
- le rapport de M. Olivier Esper, rapporteur, présentant les conclusions et les moyens des parties ;
- les observations de M. Franck Brunel, représentant la société Free Télécom ;
- les observations de M. Marc Fossier, pour la société France Télécom ;
En présence de :
- M. Franck Brunel, pour la société Free Télécom ;
- MM. Marc Fossier, Michel Seiler, Gabriel Lluch, Christian Gacon, Mme Gaëlle Le Vu, pour la société France Télécom ;
- MM. Jean Marimbert, directeur général, Philippe Distler, Olivier Esper, Jean-Marc Salmon, Jérôme Poulain, Mmes Elisabeth Rolin, Christine Galliard, agents de l'Autorité ;
Le collège ayant délibéré le 27 juin 2002, hors la présence du rapporteur, du rapporteur adjoint et des agents de l'Autorité ;
Vu les pièces remises par la société Free Télécom lors de l'audience du 13 juin 2002 ;
Vu la lettre de la société Free Télécom enregistrée à l'Autorité le 14 juin 2002 relative aux nouvelles observations en défense de la société France Télécom enregistrées le 12 avril 2002 et à la réponse au questionnaire du rapporteur, enregistrée le 13 mai 2002 ;
Vu la lettre de la société France Télécom enregistrée à l'Autorité le 18 juin 2002 transmettant ses observations à la pièce susvisée ;
Vu la lettre de la société France Télécom enregistrée à l'Autorité le 19 juin 2002 transmettant ses observations au courrier de la société Free Télécom, enregistrée le 14 juin 2002,
Adopte la présente décision fondée sur les faits et moyens exposés ci-après.
I. - Rappel du contexte
I-1. Le schéma de reversement dans le cadre de la prestation d'interconnexion indirecte pour l'accès à Internet.
Le présent différend concerne l'accès à Internet dit payant pour l'appelant facturé au tarif local Internet. Cela correspond aux formules proposées par les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) où les internautes ne paient pas d'abonnement mais paient les communications Internet à la minute consommée.
Le schéma d'interconnexion qui sous-tend ces formules est le suivant :
Vous pouvez consulter le tableau dans le JO
n° 221 du 21/09/2002 page 15668 à 15679
Dans ce schéma, France Télécom facture et recouvre pour le compte de l'opérateur qui collecte le trafic Internet, les communications d'accès à Internet. Elle doit reverser les recettes correspondantes à l'opérateur de collecte (ici Free Télécom). Les communications d'accès à Internet sont éligibles aux options tarifaires de France Télécom. Afin de simplifier le calcul des reversements, France Télécom ne reverse pas à chaque opérateur les recettes effectivement générées par les communications Internet de ses clients mais un montant correspondant à la recette moyenne par minute des communications Internet.
Les revenus et l'équilibre économique des opérateurs présents sur le marché de la collecte de trafic vers des numéros 08 6B PQ MC DU facturés au tarif local Internet dépendent directement, pour une partie au moins, de la recette moyenne reversée par France Télécom pour chaque minute collectée.
Il convient de signaler que France Télécom intervient elle-même sur le marché de la collecte de trafic vers des numéros 08 6B PQ MC DU facturés au tarif local Internet pour le compte de fournisseurs d'accès à Internet. Elle collecte en particulier le trafic du fournisseur d'accès Wanadoo, qui propose une offre d'accès à Internet sans abonnement facturée à la minute.
Les conventions d'interconnexion en vigueur, et en particulier celle conclue entre France Télécom et Free Télécom le 14 février 2000, modifiée par l'avenant n° 1 du 24 août 2000, prévoient que France Télécom communique avant le 31 janvier de l'année N les valeurs prévisionnelles de recette moyenne pour l'année N, et avant le 31 mars de l'année N les valeurs définitives de recette moyenne pour l'année N - 1.
I-2. L'origine du différend.
Le 14 février 2000 la société Free Télécom a signé une convention d'interconnexion avec la société France Télécom portant sur l'acheminement du trafic Internet à destination des numéros de type 08 6B PQ MC DU, payants pour l'appelant, au tarif local Internet de France Télécom :
Cette convention a fait l'objet le 24 août 2000 d'un avenant prévoyant :
- la collecte par France Télécom en interconnexion indirecte des appels émis par les abonnés de France Télécom à destination des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU attribués à Free Télécom ou à une autre société pour le compte de laquelle Free Télécom assure la collecte ;
- la facturation par France Télécom de ces abonnés au « tarif local Internet » pour les appels émis à destination des numéros de la forme 08 60 92 MC DU ;
- la facturation par Free Télécom d'un chiffre moyen prévisionnel valorisé à 0,174 8 F hors taxes par minute en heure pleine (0,0266 EUR) et 0,112 5 F hors taxes par minute en heure creuse (0,017 1 EUR).
Free Télécom avait cependant émis, s'agissant du contenu du projet d'avenant, des réserves relatives à la « recette moyenne » en indiquant, dans un courrier joint daté du 24 avril 2000, que [...].
Le 24 avril 2001 la société Free Télécom a écrit à la société France Télécom en lui indiquant que [...].
Elle demandait à France Télécom [...].
Le 3 mai 2001, France Télécom a répondu par la négative à la demande de la société Free Télécom « vous indiquez que les valeurs ne vous conviennent pas au regard de différents critères. Cependant, vous ne nous apportez aucun élément concret qui permettrait de justifier cette affirmation... Il me semble incontestable que France Télécom a strictement respecté le terme de l'avenant à la convention d'interconnexion entre nos sociétés. [...] Nous ne pouvons donner une suite favorable à votre demande de recalcul du chiffre d'affaires spécifique à Free ».
Le 14 mai 2001, la société Free Télécom a écrit à la société France Télécom en la priant « de procéder au calcul du chiffre d'affaires moyen 2000 généré effectivement par les abonnés de Free au cours d'une période de référence pertinente. Nous suggérons le bimestre décembre 2000 à janvier 2001 qui nous semble représentatif de notre trafic ».
Une réunion bilatérale en date du 22 mai 2001, organisée entre les parties, n'a pas permis de déboucher sur un accord.
Le 25 mai 2001, France Télécom a indiqué à la société Free Télécom « Je constate que ce courrier n'apporte pas plus que les précédents d'éléments concrets qui permettraient de justifier votre contestation des valeurs moyennes calculées par France Télécom... Je me permets de vous signaler que vous n'avez connaissance ni de l'ensemble du trafic d'accès à Internet de vos clients, ni de leur trafic téléphonique local, ni des options tarifaires qui ont été réellement souscrites ».
Par courrier en date du 19 novembre 2001, Free Télécom a écrit à France Télécom [...].
Le 27 novembre 2001, France Télécom a répondu par la négative à la demande de Free Télécom en écrivant que « la seule manière de procéder qui soit raisonnable est de calculer un chiffre d'affaires moyen "tout opérateur à partir des données agrégées dont dispose France Télécom. France Télécom constate d'ailleurs que cela correspond à la pratique de British Télécom en Grande-Bretagne, que c'est conforme à la décision de l'Autorité de régulation des télécommunications n° 2000-489 en date du 26 mai 2000 et que Free Télécom l'a accepté en signant l'avenant à la convention d'interconnexion en date du 24 août 2000, avenant que France Télécom exécute strictement et de bonne foi ».
Alors que, selon la société France Télécom, Free Télécom a « bien signé et donc accepté les conditions fixées par l'avenant du 24 août 2000 précisant le calcul de la recette moyenne », Free Télécom conteste le mécanisme appliqué par France Télécom pour parvenir au calcul de la « recette moyenne » Internet communiquée pour l'année 2001 dont elle demande la modification.
Il s'ensuit que cet échange de correspondance entre les parties doit être regardé comme traduisant un désaccord, d'une part, sur la méthode employée pour déterminer la recette moyenne, d'autre part, sur son application chiffrée à l'année 2001, en particulier l'absence de justification des valeurs communiquées par France Télécom.
L'Autorité apparaît donc bien compétente pour trancher ce litige en ce qu'il porte sur les conditions d'exécution d'une convention d'interconnexion passée entre la société Free Télécom et la société France Télécom, conformément à l'article L. 36-8 du code des postes et des télécommunications qui dispose que : « en cas de refus d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications, l'Autorité de régulation peut être saisie du différend par l'une ou l'autre des parties. L'Autorité se prononce, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations. Sa décision est motivée et précise les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès spécial doivent être assurés ».
II. - Sur la demande de mesures conservatoires
L'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications indique que : « En cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant le secteur des télécommunications, l'Autorité peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner des mesures conservatoires en vue notamment d'assurer la continuité du fonctionnement des réseaux. »
L'article R. 11-1, alinéa 4, du code des postes et télécommunications dispose qu'« Une demande de mesures conservatoires ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond de l'Autorité de régulation des télécommunications. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. »
Aux termes de l'article 13 du règlement intérieur de l'Autorité, issu de la décision n° 99-528 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 18 juillet 1999 « conformément à l'article R. 11-1 du code des postes et télécommunications, une demande de mesures conservatoires ne peut être formée qu'accessoirement au fond de l'Autorité de régulation des télécommunications au titre de l'article L. 36-4 du code des postes et télécommunications. Elle peut être présentée à tout moment et doit être motivée. Le chef du service juridique ou son adjoint adresse copie par lettre recommandée avec avis de réception à la ou aux autres parties ».
En l'espèce, l'Autorité a bien été saisie au fond d'une demande de règlement de différend. Mais en se bornant à indiquer dans ses écritures qu'elle demandait à l'Autorité de « procéder à titre conservatoire à la conservation par France Télécom des données de trafic écoulé sur la période considérée à destination des services d'accès commuté Internet », Free Télécom n'a pas suffisamment motivé sa demande.
Par suite, la demande de Free Télécom tendant à ce que l'Autorité prononce des mesures conservatoires ne peut qu'être rejetée.
III. - Sur la demande tendant à ce que l'Autorité ordonne à France Télécom de valoriser le chiffre d'affaires relatif au trafic entre le 1er janvier 2001 et le 26 février 2001 sur la base d'un sondage de 1 300 abonnés de France Télécom, choisis par tirage au sort parmi ceux ayant appelé les services d'accès commuté à Internet de Free Télécom via le 08 60 92 20 00 au tarif local Internet de France Télécom, sur un bimestre antérieur à l'entrée en vigueur du tarif Internet ; à défaut, selon les valeurs 2000, soit 0,275 EUR hors taxes par minute en heures pleines et 0,177 EUR hors taxes par minute
Dans son mémoire en réplique, daté du 26 mars 2002, Free Télécom a indiqué que compte tenu des arguments exposés par France Télécom sur la fiabilité relative de la méthodologie proposée par Free Télécom et tenant en un sondage sur 1 300 abonnés, choisi par tirage au sort parmi ceux ayant appelé les services d'accès commuté Internet de Free Télécom via le 08 6B PQ MC DU au tarif local Internet, l'Autorité devait considérer cette demande comme sans objet. Il n'y a donc plus lieu, pour l'Autorité, de statuer sur ce point.
IV. - Sur la demande tendant à ce que l'Autorité ordonne à France Télécom de valoriser le chiffre d'affaires relatif au trafic à destination des services d'accès commuté à Internet de Free Télécom accessibles via un 08 6B PQ MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet sur la base d'un sondage de 1 300 abonnés de France Télécom, choisi par tirage au sort parmi ceux ayant appelé les services d'accès commuté Internet de Free Télécom via le 08 6B PQ MC DU au tarif local Internet de France Télécom sur un bimestre postérieur à l'entrée en vigueur du tarif local Internet
Dans son mémoire en réplique en date du 26 mars 2002, Free Télécom a explicitement renoncé à cette demande. Dès lors, il n'y a plus lieu de statuer sur ce point.
V. - Sur la demande tendant à ce que l'Autorité valorise le chiffre d'affaires relatif au trafic à destination des services d'accès commuté Internet de Free Télécom accessibles via un numéro 08 6B PQ MC DU payant pour l'appelant au tarif local Internet sur la base du trafic de la responsabilité de Free Télécom, c'est-à-dire fondé sur la valorisation des tickets de taxation afférents à chaque appelant
Dans son mémoire en réplique en date du 26 mars 2002, Free Télécom a indiqué vouloir renoncer à cette demande. Dès lors, il n'y a plus lieu de statuer sur ce point.
VI. - Sur les conclusions tendant à ce que l'Autorité déclare comme raisonnable et justifiée la demande de Free Télécom visant à redéfinir la méthode de calcul de la recette moyenne Internet des communications à destination des numéros 08 6B PQ MC DU au tarif local Internet et ses conditions d'application
VI-1. Sur la recevabilité des conclusions.
Si aucune disposition du code des postes et des télécommunications, ni même du règlement intérieur ne fait obstacle à ce que les parties puissent présenter des demandes additionnelles au cours de la procédure, il faut cependant que celles-ci présentent un lien suffisant avec la demande initiale et qu'elles remplissent les conditions de recevabilité énoncées à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.
A travers la contestation des valeurs communiquées par France Télécom, telle que figurant dans la saisine de l'Autorité, et sans qu'il soit besoin de distinguer entre les valeurs prévisionnelles et définitives, dont la détermination repose sur le même principe de calcul, Free Télécom a bien entendu contesté le principe même des conditions de détermination de la recette moyenne, telles que prévues par l'avenant à la convention d'interconnexion signée le 24 août 2002.
Le différend dont l'Autorité est saisie porte sur les conditions de mise en oeuvre de l'avenant à la convention d'interconnexion signée le 14 février 2000 entre Free Télécom et France Télécom, modifiée par l'avenant du 24 août 2000, qui a pour objet de fixer les conditions générales, notamment techniques et tarifaires, relatives à l'accès à Internet via des numéros non-géographiques de Free Télécom de la forme 08 6B PQ MC DU au tarif local Internet de France Télécom à partir des abonnés de France Télécom. Free Télécom, par les courriers ci-dessus rappelés, a entendu contester les conditions de détermination de la recette moyenne telles que prévues par cet avenant, en demandant notamment à France Télécom une révision de la méthode employée. Ces échanges de courriers démontrent un désaccord entre les parties sur ce point au sens de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.
Par suite, cette demande de Free Télécom doit être regardée comme recevable.
VI-2. Sur le fond.
a) Sur la méthode actuellement appliquée dans le cadre de la convention d'interconnexion en vigueur.
Dans son courrier en date du 7 juin 2002, France Télécom rappelle la méthode de calcul de la recette moyenne, qu'elle a appliquée pour la recette moyenne de l'année 2001 et qui correspond à l'application de la convention d'interconnexion du 24 août 2000 conclue avec Free Télécom.
L'avenant n° 1 de cette convention prévoit notamment l'application de la méthode de calcul des revenus moyens par minute en heures pleines et en heures creuses suivante :
France Télécom calcule le chiffre d'affaires moyen par minute d'une communication vers Internet passée par les clients ayant souscrit un contrat d'abonnement principal ou Numéris itoo (articles A 200 et B 810 du catalogue des prix de France Télécom) ainsi que celui d'une communication passée par les clients ayant souscrit un contrat d'abonnement professionnel, professionnel présence ou contrat professionnel Numéris (articles A 202, A 203, D 200, D 201, D 202, et D 203 du catalogue des prix de France Télécom). Ces deux chiffres d'affaires moyens par minute sont évalués à partir de l'ensemble des communications de chaque catégorie de clients vers les services de type Internet ayant le même prix d'accès que celui défini à l'article 4, qu'ils aient ou non souscrit aux options tarifaires éligibles de France Télécom ;
Pour obtenir les revenus moyens par minute par catégorie de clients, la recette des options tarifaires pertinentes au prorata du trafic acheminé vers les services Internet est divisée par le nombre total de minutes acheminées vers les services Internet puis ajoutée aux chiffres d'affaires moyens par minute ;
Le revenu moyen par minute, pertinent pour le trafic à l'interconnexion, est ensuite obtenu par la somme des produits (nombre de minutes par catégorie de clients acheminés à l'interconnexion) x (revenu moyen par minute de la catégorie de clients). Cette somme est ensuite divisée par le nombre total de minutes à l'interconnexion ;
Les coûts de gestion des options tarifaires pertinentes au prorata du trafic acheminé vers les services Internet sont divisés par le nombre total de minutes acheminées vers les services Internet puis déduits des chiffres d'affaires moyens par minute.
Cette méthode consiste ainsi à calculer une recette moyenne globale en pondérant les recettes moyennes des marchés résidentiel et entreprise tirées de l'ensemble du trafic Internet par la répartition du trafic à l'interconnexion entre ces deux marchés.
b) Sur la nouvelle méthode de calcul de la recette moyenne à appliquer.
Il ressort des données fournies par France Télécom dans sa réponse au questionnaire des rapporteurs que celle-ci a considéré le « trafic d'interconnexion » comme le trafic vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU facturés au tarif local Internet et livré à l'ensemble des opérateurs interconnectés et non uniquement à Free Télécom.
Dans sa saisine, Free Télécom contestait cette approche et avait notamment estimé que les valeurs prises en compte pour la définition de la recette moyenne n'étaient pas pertinentes au regard de la caractéristique du trafic Internet dont elle a la responsabilité.
La recette moyenne effectivement générée par un opérateur peut en effet varier, selon l'opérateur, en fonction du profil des abonnés et de la cible de clientèle, résidentiel ou entreprise, des fournisseurs d'accès à Internet pour le compte desquels il collecte le trafic.
L'Autorité considère raisonnable, pour Free Télécom, de demander la redéfinition de la méthode de calcul de la recette moyenne qui prenne en compte la spécificité de son propre trafic. En effet, les paramètres globaux actuellement pris en compte pour le calcul de la recette moyenne peuvent conduire France Télécom à reverser à l'opérateur un montant sensiblement éloigné de la recette moyenne effectivement générée par son trafic. Par cette méthode, le revenu de l'opérateur dépend ainsi des caractéristiques de trafic des autres opérateurs interconnectés.
L'Autorité considère par conséquent que la méthode qui distingue l'opérateur interconnecté par l'application d'une clé de répartition entre les marchés résidentiel et entreprise propre à son trafic prend en compte les spécificités du trafic Internet collecté par chaque opérateur et permet le reversement d'une recette moyenne correspondant au trafic qu'il collecte.
Or, France Télécom a proposé, de sa propre initiative, dans son mémoire en défense du 5 mars 2002, de faire évoluer à l'avenir la méthode de calcul de la recette moyenne en tenant compte de la répartition du trafic entre clients résidentiel et entreprise opérateur par opérateur. France Télécom a indiqué être en mesure d'appliquer une clé de répartition du trafic par opérateur dans un délai de quatre mois à partir de toute décision de mise en oeuvre en ce sens.
Suite aux échanges ultérieurs de mémoires entre les parties, Free Télécom n'a pas contesté sur le fond la méthode proposée par France Télécom.
L'Autorité considère donc nécessaire que France Télécom mette en vigueur, au plus tard à partir du 30 novembre 2002, l'évolution qu'elle propose de son système d'information pour le calcul de la recette moyenne opérateur par opérateur.
c) Sur la communication des données nécessaires au calcul.
Dans sa réponse au questionnaire des rapporteurs, France Télécom a fourni, sous forme de tableau récapitulatif, les données nécessaires au calcul de la recette moyenne d'une minute Internet. Ces données portaient sur les volumes et les revenus du trafic général et des options tarifaires pertinentes pour Internet.
La production régulière de ces données s'avère nécessaire par souci de transparence. Elle permet en outre d'éviter les contestations relatives à l'application chiffrée du calcul de la recette moyenne reversée aux opérateurs.
Il est donc justifié qu'à l'avenir France Télécom communique à Free Télécom un tel tableau au moins deux fois par an, l'une de ces livraisons coïncidant avec la fourniture des valeurs définitives de la recette moyenne pour le trafic à destination des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU permettant de reconstituer le calcul détaillé de la recette moyenne et contenant au minimum :
a) Le volume de trafic 08 6B PQ MC DU facturé au tarif résidentiel, facturé au tarif entreprise.
b) Pour chaque option tarifaire applicable aux communications Internet en distinguant les options tarifaires résidentielles et entreprises, le volume de minutes 08 6B PQ MC DU écoulé via cette option, le volume de minutes total écoulé via cette option, le nombre d'options tarifaires souscrites, le chiffre d'affaires des minutes 08 6B PQ MC DU écoulées dans l'option tarifaire, le chiffre d'affaires d'abonnement et le coût de gestion relatifs à chaque option tarifaire.
c) La clé de répartition des trafics entreprise/résidentiel pour l'opérateur concerné.
Les éléments des alinéas a et b concernent des données relatives à l'ensemble du trafic de l'interconnexion vers des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU ceux de l'alinéa c sont, soit une donnée relative à l'ensemble du trafic de l'interconnexion tant que France Télécom ne distingue pas le trafic opérateur par opérateur, soit une donnée propre à chaque opérateur, dès que France Télécom pourra opérer la distinction opérateur par opérateur.
d) Sur le calcul de la recette moyenne pour les années 2001 et 2002.
Dans son mémoire en date du 12 avril 2002, France Télécom a indiqué ne pas être en mesure de distinguer aujourd'hui la répartition du trafic de Free Télécom entre les marchés entreprise et résidentiel. L'évolution considérée ne peut être mise en oeuvre, selon France Télécom, que dans un délai de quatre mois à compter de la décision de mise en oeuvre, et les paramétrages ne peuvent se faire sur les périodes déjà écoulées.
En l'absence des données de répartition des trafics résidentiel et entreprise opérateur par opérateur, deux options peuvent être envisagées pour évaluer la recette moyenne à reverser par France Télécom à Free Télécom :
- l'application d'une clé de répartition des marchés résidentiel/entreprise correspondant au trafic global, calculée en considérant le périmètre du trafic global à destination des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU et incluant donc, outre le trafic des opérateurs interconnectés, le trafic acheminé vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU par France Télécom pour ses propres clients FAI ;
- l'application d'une clé de répartition correspondant au seul trafic de l'interconnexion calculée en considérant le périmètre limité à ce trafic.
Tant qu'une clé de répartition opérateur par opérateur n'est pas disponbile, l'Autorité estime cohérent de valoriser le trafic de l'interconnexion avec l'application d'une clé de répartition des trafics résidentiel et entreprise correspondant au trafic de l'interconnexion.
Les données fournies par France Télécom, dans sa réponse au questionnaire et son courrier en date du 19 juin qui rectifie certains chiffres fournis dans son mémoire du 12 avril, permettent de déterminer la répartition du trafic d'interconnexion entre les marchés résidentiel et entreprise.
e) Sur le calcul de la répartition du trafic d'interconnexion entre marché résidentiel et marché entreprise.
Dans son mémoire en date du 12 avril 2002, France Télécom fournit en page 18 le détail des volumes de minutes remisées (cf. note 1) à l'interconnexion avec l'ensemble des opérateurs. Ces volumes sont détaillés pour toutes les options tarifaires résidentielles pertinentes pour l'accès à Internet : Forfait Local, Primaliste, Libre @ccès, Malicio Nuit, Ligne Surf et Forfait 20 ans.
Dans sa lettre du 19 juin 2002, rectifiant certains éléments de son mémoire du 12 avril 2002, France Télécom a fourni le détail des volumes de minutes remisées à l'interconnexion avec l'ensemble des opérateurs pour toutes les options tarifaires du segment des entreprises pertinentes pour l'accès à Internet (Avantage Numéris Internet, Avantage Durée, Avantage partenaires, Scolagora et Autres).
Les options tarifaires représentent ainsi à l'interconnexion avec l'ensemble des opérateurs alternatifs à France Télécom [...] minutes pour les entreprises et [...] minutes pour les résidentiels. Si l'on rapporte ces chiffres aux données relatives au nombre total de minutes remisées du trafic global vers des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU facturé au tarif local Internet fourni par France Télécom dans sa réponse au questionnaire du 13 mai 2002, il apparaît que [...] % du trafic résidentiel remisé écoulé via une option tarifaire est acheminé via l'interconnexion vers un opérateur autre que France Télécom, et respectivement [...] % pour le trafic entreprise remisé écoulé via une option tarifaire.
A défaut d'une meilleure estimation, l'Autorité a retenu l'hypothèse préconisée par Free Télécom de considérer que ces pourcentages sont identiques pour le trafic non remisé.
On peut donc en déduire que [...] % du trafic résidentiel (respectivement [...] % du trafic entreprise) vers des numéros de la forme 08 6B PQ MC DU facturés, au tarif local Internet, est acheminé vers un opérateur interconnecté.
Dans ces conditions, et avec la répartition du trafic global vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU qui découle du tableau de France Télécom en réponse au questionnaire des rapporteurs, soit [...] % de trafic résidentiel et [...] % de trafic entreprise, il ressort que :
- la part de marché de l'interconnexion vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU est calculée selon la formule : pourcentage de trafic résidentiel total x pourcentage du trafic résidentiel livré à l'interconnexion + pourcentage de trafic entreprise total x pourcentage du trafic entreprise livré à l'interconnexion = [...] ;
- la pénétration du segment résidentiel à l'interconnexion est donc : [...] ;
- la pénétration du segment entreprise à l'interconnexion est donc : [...] ;
Le trafic d'interconnexion avec l'ensemble des opérateurs alternatifs se répartit ainsi entre [...] % pour le trafic résidentiel et [...] % pour le trafic entreprise.
f) Sur le calcul de la recette moyenne par minute à l'interconnexion.
En appliquant la répartition calculée ci-dessous respectivement à la recette moyenne du segment résidentiel (soit [...] centimes de franc par minute) et à la recette moyenne du segment entreprise (soit [...] centimes de franc par minute), on obtient une recette moyenne de 15 centimes de franc par minute pour 2001 (2,29 centimes d'euro), avant prise en compte des coûts de gestion des options tarifaires.
Pour 2001, la recette moyenne par minute avant prise en compte des coûts de gestion des options tarifaires est donc égale à 15 centimes de franc (2,29 centimes d'euro).
Il y a donc lieu de rejeter les conclusions de Free Télécom tendant à ce que cette recette moyenne soit fixée à 15,5 centimes de franc par minute (2,36 centimes d'euro), sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des écritures produites par Free Télécom le 14 juin 2002.
Le présent règlement de différend ne porte pas sur le montant des coûts de gestion des options tarifaires. L'Autorité considère toutefois que ce coût est à justifier par France Télécom pour chacune des options pertinentes, comme cela est fait dans le tableau fourni en réponse au questionnaire des rapporteurs. Ce coût est ensuite déduit de la recette moyenne à reverser à Free Télécom, recette moyenne qui inclut les recettes d'abonnement des options tarifaires considérées, au prorata du trafic Internet sur ces options. L'Autorité note que ce coût de gestion est évalué par France Télécom à 1,1 centime de franc par minute (0,001 6 euro) et n'a pas fait l'objet de contestation dans les mémoires de Free Télécom.
Concernant le Forfait Local, l'Autorité considère non pertinent d'exclure le trafic correspondant du calcul de la recette moyenne. En effet, cette option tarifaire a été en pratique appliquée aux communications locales Internet. En outre, elle a été appliquée de manière non discriminatoire au trafic vers des numéros du type 08 6B PQ MC DU de tous les opérateurs de collecte,
Décide :
Article 1
A partir du 30 novembre 2002, la méthode de calcul de la recette moyenne du trafic vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU de Free Télécom facturés au tarif local Internet est la suivante :
- calcul des recettes moyennes respectives du segment résidentiel et du segment entreprises à partir des données relatives à l'ensemble du trafic vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU ;
- application d'une clé de répartition des trafics entreprise/résidentiel propre à Free Télécom.
Dès la notification de la présente décision, France Télécom prendra les mesures nécessaires pour mettre en oeuvre cette méthode de calcul afin qu'elle entre en vigueur au plus tard le 30 novembre 2002.Article 2
La recette moyenne 2001 du trafic vers les numéros du type 08 6B PQ MC DU de Free Télécom facturés au tarif local Internet avant prise en compte des coûts de gestion des options tarifaires est de 15 centimes de franc (2,29 centimes d'euro).Article 3
La recette moyenne correspondant au trafic vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU de Free Télécom écoulé du 1er janvier au 30 novembre 2002 sera calculée selon une méthode transitoire en appliquant aux recettes moyennes respectives du segment résidentiel et entreprise la clé de répartition relative à l'ensemble du trafic de l'interconnexion vers les numéros de la forme 08 6B PQ MC DU.Article 4
France Télécom communique au moins deux fois par an à Free Télécom, l'une de ces deux échéances coïncidant avec la fourniture des valeurs définitives de la recette moyenne et contenant au minimum :
a) Le volume de trafic 08 6B PQ MC DU facturé au tarif résidentiel, facturé au tarif entreprise ;
b) Pour chaque option tarifaire applicable aux communications Internet en distinguant les options tarifaires résidentielle et entreprise, le volume de minutes 08 6B PQ MC DU écoulé via cette option, le volume de minutes total écoulé via cette option, le nombre d'options tarifaires souscrites, le chiffre d'affaires, des minutes 08 6B PQ MC DU écoulés dans l'option tarifaire, le chiffre d'affaires d'abonnement et le coût de gestion relatifs à chaque option tarifaire ;
c) La clé de répartition des trafics entreprise/résidentiel pour Free Télécom.
Les éléments des alinéas a et b concernant des données relatives à l'ensemble du trafic de l'interconnexion vers des numéros de la forme 08 60 PQ MC DU, ceux de l'alinéa c sont soit une donnée relative à l'ensemble du trafic de l'interconnexion, tant que France Télécom ne distingue pas le trafic opérateur par opérateur, soit une donnée propre à Free Télécom, dès que France Télécom pourra opérer la distinction opérateur par opérateur.Article 5
Le surplus des conclusions présentées par Free Télécom et par France Télécom est rejeté.Article 6
Les parties exécuteront la présente décision et mettront toute convention d'interconnexion conclue entre elles en conformité avec celle-ci dans un délai de quatre semaines à compter de sa notification.Article 7
La chef du service juridique ou son adjoint est chargé de notifier aux sociétés Free Télécom et France Télécom la présente décision, qui sera rendue publique, sous réserve des secrets protégés par la loi.
Fait à Paris, le 27 juin 2002.
Le président,
J.-M. Hubert
[...] Passages relevant du secret des affaires.